Правовое регулирование охраны компьютерных программ (теоретические и практические проблемы): автореферат диссертации/ Евдокимов Р.А.

На защиту выносятся следующие положения и выводы диссертационного исследования:

1. Несмотря на общее следование мировым трендам в обновлении законодательных норм, в законодательстве Российской Федерации выявлена недостаточная оперативность обновления как общих понятий в области компьютерных программ, так и перечня способов использования объектов авторского права. Обосновано, что игнорирование устаревания терминологической базы и используемых правовых конструкций в законодательстве приводит к возникновению правовых проблем, затрагивающих интересы всех участников рынка и препятствующих качественному техническому и экономическому развитию области;

 2. Проведены выявление и классификация существующих правовых проблем в сфере законодательного регулирования отношений, связанных с компьютерными программами по основанию принадлежности к затрагиваемой группе интересов:

· К первой группе отнесены проблемы, связанные с реализацией специфических прав пользователя, таких как право на адаптацию, изучение программы, изготовление ее резервной копии, а также злоупотребления правами со стороны правообладателей, вызывающие затруднения или невозможность в полной мере реализовать пользователям предоставленные законодателем права.

· Ко второй группе отнесены проблемы, связанные с распоряжением исключительным правом на компьютерную программу, как то: подмена специальных договорных конструкций, имеющихся в законодательстве, на договоры купли-продажи, поставки и другие в связи с недостаточным пониманием сущности объекта права, игнорирование обязательных требований к договорам по распоряжению исключительным правом, проблемы «пиратства» в  сфере компьютерных программ, а также некорректные способы борьбы с нарушителями исключительного права;

 3. Продемонстрировано неполное соответствие действующих законодательных мер по борьбе с нарушениями исключительного права на компьютерные программы специфике области и современному развитию рынка, отмечен регулятивный дисбаланс, выраженный как в неоправданном обременении ответственностью лиц, не являющихся нарушителями исключительных прав, так и в недостаточной защите нарушенных прав правообладателей. Показано несоответствие существующих потребностей и особенностей рынка компьютерных программ по отношению к существующим нормам, призванным отразить специфику компьютерной программы. Для устранения выявленного несоответствия предложено внести изменения в действующее законодательство:

· Предлагается изложить положения пп.1 п.1 ст.1280 ГК РФ следующим образом: «1) выполнять адаптацию компьютерной программы или базы данных, осуществлять действия, необходимые для функционирования таких компьютерной программы или базы данных в соответствии с их назначением, включая запись и хранение в памяти компьютерного устройства (одного компьютерного устройства или одного пользователя сети), осуществить исправление явных ошибок компьютерной программы или базы данных»;

· Предлагается изложить абзац 2 п.5 ст. 1286 ГК РФ в следующей редакции «Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре компьютерной программы или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (пункт 2 статьи 434), в том числе и путем включения текста такого договора в состав материалов компьютерной программы или базы данных, с возможностью ознакомления с его условиями до начала использования. Начало использования компьютерной программы или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной»;

· Предлагается изложить ст. 1261 ГК РФ в следующей редакции: «Статья 1261. Компьютерные программы. Авторские права на все виды компьютерных программ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Компьютерной программой является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования различных компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки компьютерной программы, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения» а в других статьях, содержащих понятие «программ для ЭВМ» произвести его замену на понятие «компьютерная программа» в целях обновления устаревшей, по мнению отдельных специалистов, терминологической базы, качественного и адекватного отражения технологической сущности охраняемого объекта, и гармонизации законодательства с мировыми практиками в данной области;

 · Для отражения сущности технических средств защиты авторских прав предлагается дополнить пункт 4 ст. 1299 ГК РФ следующим положением: «Технические средства защиты авторских прав должны прямо допускать беспрепятственную реализацию тех действий пользователя, для совершения которых не требуется согласия правообладателя, в противном случае, обход таких средств защиты не должен считаться нарушением исключительного права», по аналогии с нормами, действующими в ЕС. Применение указанных мер будет способствовать улучшению существующего правового положения программ в России, а также преодолению и устранению выявленных проблем правового регулирования;

· Предложено исключить из п.5 ст.1233 ГК РФ абзац «В случае, если правообладатель осуществляет данные действия при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется возмездная неисключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, действие такого договора прекращается» и изложить фрагмент абзаца 2 пункта 1 ст. 1286.1 ГК РФ в следующей редакции: «Открытая лицензия может быть заключена в форме договора присоединения» Указанные изменения позволят в полной мере реализовать выявленные преимущества двойного и смешанного лицензирования;

4. Выявлены дополнительные формы и способы правовой охраны компьютерных программ, отражающие специфические потребности правообладателей и пользователей программ и обладающие преимуществами перед «классической моделью». К таким видам отнесены: охрана в составе OEM-решения (OEM от англ. Original Equipment Manufacturer – производитель комплексного оборудования), т.е. программного решения, созданного путем включения нескольких программ или модулей различных правообладателей для их взаимной работы, также как и программно-аппаратного комплекса; приобретения прав использования, равно как и использование компьютерной программы в «облаке» (т.е. путем использования сторонних вычислительных и информационных мощностей в качестве услуги) или по «подписке» (когда определенные услуги порождают собой и предоставление лицензии на программу), а также применение сложных лицензионных конструкций, в том числе свободных и открытых лицензий; 5. Произведено уточнение терминологии и классификация типов OEM – решений согласно используемым и создаваемым объектам, а также по способам разграничения прав на них. При реализации OEM-соглашений допускается как создание нового объекта интеллектуальных прав, состоящего из  компонент различных правообладателей, так и создание производных объектов на базе уже существующих. При этом права первоначальных правообладателей на исходные компоненты не утрачиваются, происходит создание нового составного объекта по принципу, в целом сходному с предоставлением прав на материалы в базе данных: возможно получение исключительного права на компоновку и подбор материалов, но не прав на сами такие материалы;

6. Подтверждена эффективность существующей возможности патентования в РФ объектов, относящихся к компьютерным программам или затрагивающих их, как в качестве способов, так и в качестве устройств, что подтверждается результатами анализа существующей патентной практики, ранее рассмотренными особенностями патентной охраны программ в составе OEM- решений и программно-аппаратных комплексов, а также мировым опытом (Япония, страны ЕС, США); обоснованы преимущества методов и концепций борьбы с различными злоупотреблениями в сфере патентной охраны (в том числе таких как «патентный троллинг» (получение и (или) накопление патентов с основной целью их агрессивного использования против других участников рынка), чрезмерно широкое формулирование и толкование патентных формул, уклонение от предоставления лицензии), при этом отдельно выявлены преимущества и перспективы использования т.н. «патентных пулов» и «патентных копилок», широко распространенных за рубежом в сфере высоких технологий и впервые рассмотренных в разрезе применения данных методов в России. Предложено классифицировать «патентный троллей» по степени активности, понимаемой как «патентный троллинг», в основной предпринимательской деятельности такого лица, при этом выделяя профессиональных «троллей», лиц, сочетающих «троллинг» с другими направлениями предпринимательской деятельности, а также лиц, использующих подобные методы случайно или неосознанно; обоснована возможность и эффективность добровольного отказа правообладателя или объединения правообладателей от реализации прав, предоставленных патентом, в отношении  определенного круга лиц для стимулирования развития отрасли и противодействия патентным «троллям»;

7. Сформулированы признаки и обоснованы преимущества такого способа охраны и распоряжения исключительным правом, как открытые и свободные лицензии на компьютерные программы. Экономико-юридические аспекты данного метода разграничены от идеологических аспектов, с тем, чтобы критериями «свободности» или «открытости» лицензии являлись не приверженность каким-либо взглядам или идеям, а наличие, как минимум, прав на запуск программ, их изменение и дальнейшее распространение, доступ к исходным текстам программы. Обоснованы преимущества использования рассмотренной схемы, выявлены особенности применения таких лицензий с учетом норм действующего права, включая принятые изменения в ГК РФ, выраженные в необходимости проведения разъяснительно-правовой работы в среде специалистов, занимающихся бухгалтерским и налоговым учетом или не знакомых с особенностями такого типа лицензирования;

 8. Проведено уточнение понятий, выявлены особенности и обосновано применение следующих лицензионных конструкций: двойного лицензирования, т.е. заключения двух и более неисключительных лицензионных договоров, существенно отличающихся качественными условиями предоставления прав использования, в отношении одной и той же программы, в целях, во-первых, гибкой дифференциации правообладателем своего программного продукта для конкретной целевой аудитории, и, во-вторых, сокращения расходов пользователей по уплате лицензионных вознаграждений, и «смешанного» лицензирования , т.е. одновременного распространения нескольких лицензий на одну программу, для одного пользователя (при этом такие лицензии могут охватывать как программу в целом, так и отдельные ее компоненты), в целях корректного использованием сторонних компонент, доступных под строго определенными условиями. При использовании данного метода также подтверждено получение экономического преимущества в виде экономии затрат  на создание компьютерных программ и своевременном развитии рынка программ и программных компонент.

9. Выявлены существующие преимущества схем приобретения прав на компьютерные программы путем «подписок» или по облачной модели «SaaS» (от англ. Software as a service - «Программа как услуга»), при которых первичным для получения прав использования является приобретение услуг, а лицензия либо следует за такой услугой, либо может не предоставляться вовсе, как в случае с «SaaS». Обоснована актуальность дополнительных исследований этой области с целью уточнения понятий и категорий, в связи с существующими спорами в научных кругах;

10. С учетом проанализированных и выявленных выше особенностей применения различных форм и способов правовой охраны компьютерных программ, обоснована ведущая роль договорного разграничения интеллектуальных прав на исходные и производные программы и их компоненты. Таким образом, лицензионные (или иные) договоры должны содержать условия, регламентирующие правовой статус объектов интеллектуальных прав, созданных при помощи или на основе программ, используемых в рамках соответствующего договора. Пренебрежение данным аспектом может привести как к репутационным рискам для правообладателя, так и к проблемам по реализации пользователем своих прав или поставленных задач;

11. Произведен анализ изменений, вносимых в гражданское законодательство, затрагивающих охрану компьютерных программ, а также установлено влияние данных изменений на правовое положение и применимость рассмотренных форм и способов правовой охраны; подтверждено, что подход российского законодателя не препятствует использованию в открытых лицензиях традиционных условий «зарубежных» открытых и свободных лицензий, но при этом не содержит строгой привязки к ним, ограничиваясь лишь безвозмездностью и безотзывностью такого договора, что будет способствовать устранению существующих проблем применимости зарубежных свободных лицензий на территории РФ.