Порядок заключения электронного розничного договора купли-продажи /Еманова Н.С.

Быстрый темп развития информационных технологий предоставил российскому обществу особый вид договора - электронный. В зарубежных странах, например в США, он получил широкое распространение ввиду отсутствия каких-либо сложностей и предрассудков населения при его использовании. Электронные договоры "полностью встроены в существующее правовое регулирование гражданско-правового оборота" <1>. В России же ввиду более позднего введения в оборот данного вида договора и, как следствие, отсутствия четкой правовой регламентации сферы электронной торговли и низкого уровня правовой осведомленности населения наблюдается обратная ситуация.
--------------------------------
<1> Пальцева М.В. Оформление договоров в сфере электронной торговли // Правовые вопросы связи. 2011. N 2. С. 21 - 26.

В рамках данной статьи остановимся на особенностях процедуры заключения электронного розничного договора купли-продажи.
Процесс заключения электронного розничного договора купли-продажи основывается на базовых нормах Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). Среди предусмотренных Кодексом способов заключения договоров выделяются два способа, которые можно применить при заключении розничного договора купли-продажи в электронной форме.
Во-первых, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434). Зададимся вопросом: что представляет собой обмен документами посредством электронной связи? В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" обмен электронными сообщениями представляет собой обмен этими сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителем такого сообщения (ст. 11).
Во-вторых, заключение договора в электронной форме возможно путем направления одной стороной договора оферты (в том числе, например, самого текста договора) в электронной форме и ее принятия другой стороной путем совершения конклюдентных действий, т.е. действий по выполнению указанных в оферте условий договора (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438). Например, ознакомившись с проектом договора, оферент уплачивает указанную сумму в договоре за товар, тем самым выражая согласие на заключение договора.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996 г. "Об электронной торговле" также закрепляет, что заключение электронного договора может осуществляться по схеме оферта - акцепт (ст. 11).
Следует учитывать, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Общие требования заключения договора применимы и для электронного договора розничной купли-продажи. Следовательно его действительность складывается из двух условий:
1) достижение соглашения между сторонами договора по всем существенным условиям договора;
2) соблюдение сторонами требуемой в силу закона формы договора.
Указанные условия действительности договора взаимосвязаны и неотделимы друг от друга.
ГК РФ закрепляет, что электронный договор должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 434). Аналогичные требования к форме электронного договора содержат международные правовые источники, например Конвенция ООН от 23 ноября 2005 г. "Об использовании электронных сообщений в международных договорах" (п. 2. ст. 9); Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996 г. "Об электронной торговле" (ст. 6).
Для традиционных договоров на бумажном носителе письменная форма договора осуществляется путем составления документа, выражающего его содержание и подписанного субъектами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Однако что предполагает письменная форма для электронного договора? Во-первых, документ, содержащий волеизъявления контрагентов, должен представлять собой электронный носитель информации (электронный документ). Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" дает определение электронного документа как документированной информации, представленной в электронной форме, т.е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (п. 11 ст. 2). Во-вторых, заключение данного договора происходит между сторонами, находящимися на расстоянии друг от друга. При этом контрагенты для подписания необходимых документов используют аналоги собственноручной подписи (электронную подпись, факсимиле и др.), перечень которых ГК РФ не ограничивает. Как справедливо отмечают Т.Е. Абова и А.Ю. Кабалкин, электронная подпись служит "подтверждением информации, передаваемой электронным способом, а также свидетельством того, что документ составлен и подписан должным образом уполномоченным лицом" <2>.
--------------------------------
<2> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. Т. 1. Ч. 1, ч. 2 ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2011. URL:base.garant.ru/59695645/.

Основываясь на вышесказанном, письменная форма для электронного договора представляет собой электронный документ, выражающий его содержание и волеизъявление сторон договора и подписанный контрагентами аналогами собственноручной подписи.
Кроме того, электронная форма договора имеет достаточно сложную конструкцию, нуждающуюся в специальном оборудовании, без которого невозможно воспроизвести документ.
В судебной практике обращается внимание на то, что при заключении договора допускается использование только той электронной связи, которая "позволяет достоверно определить, что документ исходит от стороны по данному договору" <3>. Иными словами, в данном случае должна осуществляться идентификация субъектов договора. В традиционных правоотношениях с использованием бумажного носителя информации идентификация осуществляется путем проставления собственноручной подписи на документе, которая индивидуализирует подписавшее соответствующий документ лицо. Касательно электронного договора применяются аналоги собственноручной подписи (далее - АСП). В действующем законодательстве отсутствуют понятия как собственноручной подписи, так и АСП. В то же время ГК РФ перечисляет виды АСП (электронная подпись и факсимиле), а также случаи и порядок их применения.
--------------------------------
<3> Письмо ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Вестник ВАС РФ. 1994. N 11. С. 68.

Проблема идентификации сторон договора приобретает особую актуальность при заключении электронного договора. При наличии в договоре электронной подписи в дальнейшем не возникает проблем с верификацией документов, чего нельзя с уверенностью сказать о применении факсимиле и иных АСП. На это обстоятельство указывает тот факт, что российское законодательство детально урегулировало порядок применения только электронной подписи, издав соответствующий нормативный правовой акт - Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи". В то время как использование факсимиле находит свое отражение лишь в одной статье ГК РФ (ст. 160) и письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 1 апреля 2004 г. N 18-0-09/000042@ "Об использовании факсимиле подписи", которое очень кратко комментирует ст. 160 ГК РФ в части использования факсимиле. Что касается иных АСП, предусмотренных соглашением сторон, то их правовое регулирование не находит своего отражения в действующих нормативных правовых актах, кроме как упоминания в ГК РФ (п. 2 ст. 160).
Например, чтобы совершить покупку в онлайн-мегамаркете ozon.ru <4>, необходимо пройти процедуру регистрации на сайте, далее в качестве идентификации покупателю выдаются логин и пароль от личного кабинета, после чего происходит оформление заказа. Соглашение с условиями заказа происходит путем нажатия кнопки "Подтвердить заказ". Но можно ли в данном случае достоверно установить, что документ исходит от стороны договора? Каким образом можно проверить правосубъектность покупателя?
--------------------------------
<4> "Ozon.ru" - онлайн-мегамаркет. URL:ru.reingex.com/APEC.shtml.

В нормативных правовых актах данный вопрос не находит своего ответа. Однако такая форма заключения электронного договора вполне легальна. ГК РФ оставляет открытым перечень АСП (п. 2 ст. 162). Иными словами, АСП может определяться соглашением сторон. В указанных выше правоотношениях в качестве АСП выступает нажатие кнопки "Подтвердить заказ".
Как отмечает И.М. Рассолов, "пользователь сети может осуществлять свою информационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Он может иметь псевдоним или электронную идентификацию личности, отличную от его реальной идентификации" <5>. Иными словами, доступ пользователя к информации может осуществляться анонимно, и проверить достоверность указанных сведений не представляется на данный момент возможным. Однако в соответствии с ГК РФ гражданин должен выступать в гражданском обороте под собственным именем, а приобретение прав и обязанностей под именем другого лица не допускается (ст. 19). Также доступ к компьютерному устройству может получить субъект, не обладающий необходимой правосубъектностью, например в силу возраста. Кроме того, обмен сообщениями может производиться не человеком, а запрограммированной компьютерной программой (программой-роботом).
--------------------------------
<5> Рассолов И.М. Интернет-право. М., 2004. С. 15.

В последующем возникают вопросы: чье волеизъявление выражено в договоре: контрагента или программы-робота и может ли компьютерное устройство быть наделено разумом, а в данных отношениях - искусственным интеллектом, и соответствующим волеизъявлением, порождает ли правовые последствия электронный договор, заключенный программой-роботом?
Вопрос о наличии искусственного интеллекта у компьютерных машин был исследован Аланом Тьюрингом <6>, предложившим тест (тест Тьюринга) на антропоморфизм. Суть теста состоит в том, что "человек взаимодействует с одним компьютером и одним человеком. На основании ответов на вопросы он должен определить, с кем он разговаривает: с человеком или компьютерной программой. Задача компьютерной программы - ввести человека в заблуждение, заставив сделать неверный выбор" <7>. На сегодняшний день нет программы, прошедшей этот тест, однако в 2004 г. на конкурсе BotPrize, который называют игровой версией теста Тьюринга, удалось победить двум командам программистов. "В ходе теста двум компьютерным алгоритмам удалось достичь "человекоподобности" около 52 процентов" <8>. Указанные результаты исследований позволяют сделать вывод о вероятности прохождения в будущем теста Тьюринга компьютерными устройствами. И если это произойдет, то возникнет вопрос о правовых последствиях "волеизъявления" программ-роботов.
--------------------------------
<6> Алан Тьюринг - английский математик, криптограф, логик, оказавший существенное влияние на развитие информатики.
<7> Википедия. Тест Тьюринга. URL: ru.wikipedia.org/wiki/%D2%E5%F1%F2_%D2%FC%FE%F0%E8%ED%E3%E0#.D0.9F.D1.80.D0.B5.D0.B4.D1.81.D0.BA.D0.B0.D0.B7.D0.B0.D0.BD.D0.B8.D1.8F.
<8> Lenta.ru. Две программы прошли игровую версию теста Тьюринга. URL: lenta.ru/news/2012/09/26/unrealturing/.

В то же время программа может дать сбой в системе и есть вероятность заключения договора на невыгодных для оферента и акцептанта условиях. В действующем российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие деятельность программ-роботов или электронных представителей и правовые последствия ошибки программы.
Вышесказанное порождает вопрос: можно ли считать действительным договор, в котором нельзя достоверно идентифицировать сторону договора в условиях электронного пространства? Данный вопрос требует тщательной проработки. Основная проблема, на наш взгляд, в данном случае заключается в предоставлении доказательств наличия или отсутствия истинной воли у потенциального контрагента.
Несмотря на явный пробел в законодательстве, что с теоретической точки зрения позволяет прийти к выводу о возможности признания заключения такого договора недействительным, практика заключения анонимных электронных договоров широко распространена.
Высказываются мнения об идентификации сторон по месту нахождения оборудования, с помощью которого был заключен электронный договор. Такой способ идентификации также можно признать недостоверным, поскольку указанное выше оборудование, во-первых, не является средством индивидуализации лица как участника гражданского оборота, во-вторых, велик риск использования устройства третьими лицами, в-третьих, используемое устройство может быть не стационарным домашним оборудованием, а офисным.
Невозможность идентификации контрагентов можно рассматривать как один из факторов, тормозящих развитие электронной торговли.
Итак, основными сложностями, возникающими при заключении электронного договора, являются:
1) соблюдение письменной формы для электронного договора, к которому на данный момент не адаптировано российское общество;
2) сложность персональной идентификации контрагентов,
что обеспечивает действительность электронного договора.
Как справедливо отмечает М.В. Пальцева, принятие Федерального закона "Об электронной торговле" является "необходимым условием правового регулирования процесса заключения договоров в сфере электронной торговли для ее дальнейшего развития" <9>. Однако правомерно говорить о том, что не стоит ограничиваться лишь принятием указанного Закона. Проблема правового регулирования сферы электронной торговли требует комплексного решения. Необходимо создать правовые условия для деятельности программ-роботов или электронных представителей, а также принятия нормативных правовых актов, детально регулирующих применение факсимиле и иных АСП. Кроме того, целесообразно принять гармонизированные стандарты персональной идентификации контрагентов на международном уровне, поскольку электронная торговля носит трансграничный характер. Для достоверной идентификации стороны электронного договора можно предложить введение обязательного пункта в договоре о предоставлении информации более конфиденциального характера (номера, серии паспорта), чем фамилия, имя, отчество или место проживания акцептанта, которые в большинстве случаев представляют собой общественно-известные сведения.
--------------------------------
<9> Пальцева М.В. Способы заключения договора в сфере электронной торговли // Юрист. 2011. N 15. С. 23 - 25.

Безусловно, российское законодательство делает шаги к развитию сферы электронной торговли. О вышесказанном свидетельствуют ряд законов, как принятых к исполнению, например Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи", так и отклоненные для последующей доработки, например проекты Федеральных законов N 310163-4 "Об электронной торговле" и N 159016-4 "Об электронном документе".
На сегодняшний день с уверенностью можно сказать лишь о том, что правовая база электронной торговли в России носит неупорядоченный характер и нуждается в последующей правовой регламентации.

ЛИТЕРАТУРА

1. Пальцева М.В. Оформление договоров в сфере электронной торговли // Правовые вопросы связи. 2011. N 2.
2. Пальцева В.М. Способы заключения договора в сфере электронной торговли // Юрист. 2011. N 15.
3. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. Т. 1. Ч. 1, ч. 2 ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2011.
4. Рассолов И.М. Интернет-право. М., 2004.